Expansión, Tribunal Constitucional, Plusvalía Municipal, MA Abogados

¿Castiga la Ley de creación de empresas a los contratistas?

LinkedIn
Twitter

Expansión publica artículo de opinión de Sofia Acuña y María Ramos, socia y abogada de MA Abogados.

La Ley de Creación y Crecimiento de Empresas (Ley 18/2022) que entrará en vigor el 19 de octubre próximo, ha modificado dos artículos de la Ley de Contratos del Sector Público (se aplicará a futuras licitaciones), con importantes consecuencias para los contratistas.

En primer lugar, el nuevo artículo 216 de la LCSP incluye la obligación del órgano de contratación de retener la garantía (hasta que exista resolución judicial o arbitral firme), cuando el subcontratista ejercite, frente al contratista, acciones en reclamación de facturas por haber transcurridos los plazos legales de pago. Ello aplica a contratos sujetos a regulación armonizada y aquellos con valor estimado igual o superior a 2 millones de euros. A nuestro criterio resulta un auténtico dislate que puede provocar situaciones muy perjudiciales para el contratista y abusos, pues no existe previsión que permita al órgano de contratación valorar las circunstancias de la reclamación, no se requiere siquiera la admisión a trámite de la demanda judicial o arbitral y no se sujeta a plazo de prescripción alguno.

En segundo lugar, se modifica el artículo 217 para incluir, por un lado, en los contratos de obra y servicios con valor estimado supere los 5 millones de euros con porcentaje de subcontratación igual o superior al 30% del precio la obligación de aportar, con cada certificación de obra, un certificado de los pagos a subcontratistas y por otro la imposición de penalizaciones, a concretar en los pliegos, “en todo caso”, cuando por resolución firme se reconozca la morosidad, con un límite de la penalidad de hasta el 5% del precio mensual, con el límite conjunto del 50% del precio.

La expresión “en todo caso” implicaría que ni siquiera resultaría necesario que en los pliegos o el contrato se haya regulado la penalización, lo que nos lleva a plantearnos que ocurrirá en aquellos contratos ya liquidados o como aplicará la penalización y en base a qué criterios. Por eso, creemos que la expresión “en todo caso” debe interpretarse para acotar la penalización obligatoria a los contratos de obra y servicios cuyo valor estimado supere los 5 millones de euros y en los que el importe de la subcontratación alcance el 30% del precio del contrato (porque solo en estos es obligatorio el control de los pagos por la Administración y por tanto la previsión en el pliego de la regulación de la penalización).

De cualquier forma, para garantizar el principio de proporcionalidad, debe exigirse a la Administración que al menos aplique estas medidas de forma equitativa y coherente, previendo en sus pliegos una regulación ajustada a la cuantía de la deuda y las circunstancias de la misma. Incluso en este caso, nos tememos que ante estas reclamaciones el contratista se verá en la tesitura de no poder arriesgarse a defender sus intereses legítimos y se verá forzado al pago (sin perjuicio de poder reclamar a posteriori al subcontratista) ante el riesgo de sufrir una penalización de millones de euros por una reclamación que puede tener una cuantía ínfima, pues no se prevé ningún mecanismo liberatorio como podría ser la consignación judicial.

Por último, nos planteamos que ocurrirá si la demora viene provocada por el incumplimiento de la Administración que se retrase en el pago o no apruebe las partidas de obra ejecutada por el subcontratista o el material suministrado. Resultará injusto que se penalice al contratista.

La discusión está servida y en nuestra opinión, la reforma surge cuanto menos necesitada de reforma. 

Acceder publicación en Expansión

También te puede interesar

SARA RECATALA CHORDA, socia de MA Abogados y administradora concursal, fue ponente de la mesa «Aspectos relevantes del Prepack y la venta de la empresa en crisis«, organizada por Tirant

Apoyando el crecimiento de tu empresa con AWS; MA Abogados y Jefferson Frank. Martes, 14 de noviembre El evento se celebrará en la sede de AWS en Madrid, AWS Experience

Javier Puyol, director de Cumplimiento Normativo de MA Abogados. Magistrado y letrado en excedencia del Tribunal Constitucional, es un gran experto en ciberseguridad. Artículo de Javier Puyol, publicado en elEconomista,

Comentar

Deja una respuesta

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *

Este sitio usa Akismet para reducir el spam. Aprende cómo se procesan los datos de tus comentarios.

Buscador

Buscar
  • Buscar por fechas

  • Buscar por áreas