ARTÍCULO DE JOSÉ M. F. MOTA PUBLICADO EN CAPITAL HUMANO
A día de hoy, 19 de junio, no ha habido acuerdo entre Gobierno y agentes sociales para la aprobación de un nuevo real decreto ley sobre prórroga de los ERTE de fuerza mayor (FM), lo que, nuevamente, genera una enorme tensión y desasosiego para las empresas, pues les impide su planificación, como ahora analizaremos.
A mi juicio, no va a haber acuerdo, pues las posiciones están muy alejadas y son casi irreconciliables, principalmente por culpa del Gobierno, pues los agentes sociales (sindicatos y patronal) habían hecho un esfuerzo de cesión en sus pretensiones y llevado un planteamiento consensuado.
De lo que sí estoy convencido es de que el Gobierno aprobará el nuevo real decreto ley el próximo martes 23 de junio. O más que convencido, estoy “deseoso”, pues hay que dotarle a las empresas de un mínimo de seguridad jurídica para poder llevar a cabo su imprescindible planificación.
Algunas aclaraciones y recomendaciones:
Todo apunta a que, finalmente, se aprobará la prórroga sólo de aquellos sectores con restricciones y/o limitaciones a su actividad (y no a todos los sectores, como se filtró a la prensa hace unos días): limitación de movilidad o aforo, entre otros.
No descarto que, en vez de ser totalmente automática la prórroga, exista algún tipo de “control de legalidad” por la Autoridad Laboral (igual que constataba si hay o no fuerza mayor en la tramitación del primer ERTE FM, que constate si se dan esas restricciones y/o limitaciones de actividad, previa solicitud de prórroga por parte de las empresas, similar a la presentación de la solicitud del primer ERTE FM).
Dicho esto, las empresas que, a día de hoy, entiendan que tienen muchas opciones de no estar en esos sectores con limitaciones/restricciones, deberían iniciar lo antes posible los trámites de un ERTE ETOP (causas objetivas). Ajustando tiempos, el proceso de un ERTE ETOP dura entre 13/14 días naturales (fase de constitución comisión representativa más fase de periodo de consultas), con la idea de enlazar el ERTE ETOP desde el 1 de julio una vez finalice el ERTE FM el 30 de junio.
La misma previsión cabe realizar respecto de las empresas que ya acordaron un ERTE ETOP y que finaliza el próximo 30 junio, es decir, debe iniciarse ya los trámites del nuevo ERTE ETOP (que no es una prórroga, ni una continuación del primero, sino un nuevo ERTE ETOP a todos los efectos).
Si, por el motivo que sea, no da tiempo a iniciar en este momento el ERTE ETOP, o se prefiere esperar a que salga el nuevo real decreto ley el martes 23 de junio -o cuando finalmente salga el mismo-, cabe aplicar en todo caso el art. 2.3 RDL 18 (ERTE ETOP iniciado tras finalizar ERTE FM con efectos retroactivos a la finalización de este último).
El problema de esta opción es que en varios días/semanas de principios de julio los trabajadores se quedan «en tierra de nadie» (problemas de si se debe abonar nómina o prestación por desempleo, si hay o no trabajo efectivo esos días, etc).
Prórroga de ERTE fuerza mayor versus ERTE ETOP
Se debe realizar también un análisis de costes para tomar la decisión de prorrogar el ERTE FM actualmente aprobado hasta el 30 septiembre (con exoneraciones de cuotas Seguridad Social cada vez más bajas y sin posibilidad de mantener el 100% -ERTE FM total, según la propuesta/borrador del Gobierno a los agentes sociales de esta semana-) o hacer un ERTE ETOP dando por finalizado el ERTE FM, todo ello teniendo en cuenta la Disposición Adicional Sexta del RDL 8/2020 (“salvaguarda del empleo”, de compromiso de mantenimiento del empleo durante seis meses tras la finalización del ERTE o la “reanudación de actividad”).
Respecto de dicha DA6ª, a día de hoy, no se ha pronunciado el Gobierno (ni la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo, que sí lo ha ido haciendo en estos meses, pero que en este caso ha “declinado” en favor de la Tesorería General de la Seguridad Social) ni dicha TGSS (dependiente del Ministerio de Seguridad Social) sobre si, en caso de incumplimiento de la misma, se ha de abonar las cuotas de Seguridad Social más interés demora más recargo del trabajador despedido o de todos los afectados por el ERTE. Diferencia que, como se puede intuir, es más que sustancial.
Mi interpretación es que sólo se refiere al trabajador despedido, aplicando el principio de proporcionalidad, el de seguridad jurídica y de irretroactividad de normas más restrictivas (art. 9.3 de Constitución Española) y, analógicamente, el art. 46 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS). Lo contrario, sin duda, sería el hundimiento definitivo de la economía española.
Tampoco se ha aclarado a estas alturas si se reanuda la actividad del ERTE (inicio del cómputo de los 6 meses de la referida D.A.6ª) al rescatar/desafectar a un solo trabajador o si cada trabajador desafectado tienes “sus propios 6 meses de compromisos” (personalizado). Yo, de nuevo, me inclino por la “personalización” (6 meses “nominativos”).
Extensión de la duración del art. 2 del RDL 9/2020
También es propuesta del Gobierno la de extender la aplicación del art. 2 del RDL 9/2020 hasta el 30 de septiembre (ahora hasta finalizaba el 30 de junio). Esto es, la «prohibición» (realmente es un encarecimiento por improcedencia directa al hablar de “no está justificado” el despido) de ERE y despidos objetivos individuales. Muy atentos los que pensaban iniciar un ERE para principios de julio pues, de hacerlo, se ha asumir que todas las extinciones van a ser improcedentes lo que, a mi juicio, vulnera flagrantemente el art. 38 de la Constitución Española (libertad de empresa en el marco de la economía de mercado).
En definitiva, las empresas necesitan seguridad jurídica (para poder planificar) y flexibilidad (para poder adaptar la organización del trabajo sin tener que acudir a la extinción, así como para fomentar la contratación pues, es evidente, a mayores barreras de salida, mayores barreras de entrada –esto es, menor contratación-). Pues bien, ni una cosa ni la otra les está otorgando el Gobierno. Antes bien lo contrario: improvisación, ambigüedad, incertidumbre y rigidez (el “colmo” fue el esperpento del compromiso con BILDU de derogar la reforma laboral del 2012).
De esta sólo “salimos más fuertes” sin prejuicios ideológicos y dejándose asesorar el Gobierno de los que saben de gestión empresarial y técnica jurídica.
José María Fernández Mota
MA Abogados- Director Área Laboral
jm.fmota@maabogados.com
T. 91 41516157
Bajar PDF del artículo
