Ejecución de garantías en contratos administrativos (III) (crisis sanitaria del COVID-19)

Nos centramos en la cuestión práctica e inmediata de la ejecutabilidad o no de las garantías en dos notas, ésta que se refiere a contratación pública y la siguiente (4) que se centrará en la sometida a derecho privado.

Tal y como expusimos en nuestra nota 2 sobre la continuidad de las obras de construcción sujetas a contratos administrativos, el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el covid-19, no contiene ninguna previsión que permita paralizar los trabajos, aunque en la práctica pueden darse múltiples supuestos de hecho que pueden exigirlo, lo que, a priori, podría implicar controversias entre la Administración y el contratista.

No cabe duda de que unos de los medios coercitivos con que cuenta la Administración a los efectos de procurar el correcto cumplimiento del contrato, es apercibir sobre la posible ejecución o incautación de las garantías constituidas.

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), distingue entre las garantías a prestar en los contratos celebrados con las Administraciones Públicas y las garantías de los restantes contratos del sector público.

En este último caso, la norma deja una amplia libertad tanto para exigir garantías, como para determinar su forma. En este punto, nos remitimos a lo que explicamos en nuestra nota 4 relativa a la constitución de garantías en contratos de régimen privado.

En el marco de los contratos administrativos las garantías prestadas por terceros se someten a los requisitos previstos en el artículo 112 de la citada Ley.

La primera cuestión que debe de tenerse en cuenta a los efectos de las cuestiones tratadas en esta nota, en el ámbito estricto de la contratación pública, es que la ejecución de las garantías no se produce de forma automática, sino que se requiere la tramitación de un procedimiento contradictorio previo, donde se determine y resuelva la responsabilidad del contratista (penalizaciones, incautación por resolución del contrato etc.).

Dado que no existe un procedimiento específico al respecto, habrá de estarse al artículo 97 del Reglamento de Contratos, que regula una especie de “incidente contractual” que se aplica siempre que no exista ningún otro previsto.

Dicho expediente prevé que el acuerdo de inicio del procedimiento sea a iniciativa de la Administración o a petición del contratista, con audiencia del contratista e informe del servicio competente, así como, cuando sea necesario, informe del servicio jurídico y de la intervención. Finalmente, se dictará resolución por la Administración.

La LCSP reconoce en su artículo 112 la condición de interesados en los procedimientos que afecten a la garantía prestada, a los avalistas, fiadores y aseguradores que hubiesen constituido las respectivas garantías a todos los efectos, lo que redunda en la inexistencia de automaticidad.

Con ello, en el seno de dicho procedimiento, podrían alegarse las circunstancias que hayan justificado la paralización del contrato y el avalista oponerse a la ejecución.

En este sentido, es sumamente importante la preconstitución de la prueba que acredite la imposibilidad de ejecutar la prestación y, por ende, la inexistencia de incumplimiento.

Debe tenerse en cuenta que dada la suspensión de plazos y términos administrativos decretada por el Real Decreto 463/2020, consideramos que el procedimiento no podría iniciarse hasta que no se levantase dicha suspensión y que de iniciarse el mismo no podría ser resuelto sin cumplimentar el trámite de audiencia al contratista y al avalista o aseguradora, cuyos plazos de alegaciones a su vez estarían también suspendidos.

Si, aun así, se resuelve por la Administración la procedencia de la ejecución o incautación de la garantía, cabrá recurrir la misma ante los órganos jurisdiccionales correspondientes, instando además en su caso una medida cautelar de suspensión de la ejecución (requeriría acreditar el perjuicio y la apariencia de buen derecho), todo ello sin perjuicio de las acciones que corresponderían a los avalistas y aseguradores.

La presentación de la medida cautelar sería viable, pero ya que la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/2020 acuerda la suspensión de términos e interrupción de plazos procesales para todos los órdenes jurisdiccionales, a priori no podría obtenerse resolución sobre la medida.

Consideramos, no obstante, que podría plantearse la medida con expresa alegación de lo dispuesto en el apartado 4 de la Disposición Adicional Segunda, que establece: 4. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez o tribunal podrá acordar la práctica de cualesquiera actuaciones judiciales que sean necesarias para evitar perjuicios irreparables en los derechos e intereses legítimos de las partes en el proceso. Ello requeriría probar la irreparabilidad del perjuicio que causaría la ejecución o incautación de la garantía (entendemos que cabría alegar situaciones que no siendo exactamente irreparables impliquen un grave perjuicio).

Sin perjuicio de lo anterior, en esta situación resultaría muy conveniente y recomendable instar a la Administración para que se abstuviera de ejecutar la garantía con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva amparada por el artículo 24 de la Constitución Española y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de esperar la resolución judicial sobre la medida cautelar para evitar actos de ejecución contrarios a una eventual resolución estimatoria de la misma tal y como se recoge, entre otras, en sentencia 199/1998 de fecha 13 de octubre.

Dicha doctrina también ha sido acogida por el Tribunal Supremo como, entre otras, la sentencia de 28 de abril de 2014. En el mismo sentido, debería plantearse comunicación al avalista o aseguradora.

En definitiva, aunque en el ámbito de la contratación administrativa podría procurarse por la Administración la ejecución de las garantías constituidas:

• en ningún caso sería de forma automática; 

• habría que esperar al levantamiento de la suspensión de plazos y términos; 

• y cabria oponer las circunstancias que han impedido el cumplimiento de la obligación por la que responda.

MA ABOGADOS

Sofía Acuña/Alberto Pérez-Solano

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