Contratación pública y privada

EFECTOS EN LA CONTRATACION DE LA SITUACION CAUSADA POR EL COVID-19

(FUERZA MAYOR)

Ante las circunstancias excepcionales que se están produciendo a raíz de la expansión internacional de COVID-19, se nos vienen ya planteando consultas por parte de nuestros clientes sobre si estas circunstancias pudieran constituir una causa de fuerza mayor que permitiera excepcionar el cumplimiento de las obligaciones en contratos civiles o administrativos, así como si en el caso de que ello implicase un desequilibrio del contrato, podría reclamarse alguna medida compensatoria.

Con independencia de avanzar en la cuestión, podemos realizar una valoración preliminar a cuyos efectos debe tenerse en cuenta una distinción entre los ámbitos jurídico privado y jurídico público.

1.- En el ámbito del derecho privado:

• En aquellos contratos en que expresamente se haya regulado la concurrencia de una situación extraordinaria en cuya definición encaje la epidemia de coronavirus habrá de estarse a lo pactado en aplicación del principio de pacta sunt servanda.
• En aquellos contratos en los que no se haya contemplado ninguna regulación especial, habrá de acudirse al régimen general y analizar si la situación puede considerarse un supuesto de fuerza mayor. A este respecto dispone el artículo 1105 CC:

Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.

Dicho precepto no exime del deber de cumplimento de una obligación, pero si la deja en suspenso y eximiría de la responsabilidad por incumplimiento.

• Es decir, los sucesos imprevisibles e inevitables, exoneran de la responsabilidad por incumplimiento de la obligación del deudor (en el caso de la mora accipiens, también del acreedor). Para que opere esa irresponsabilidad, el suceso debe reunir los requisitos siguientes:
  • Debe tratarse de un hecho no imputable al deudor.
  • Debe suponer el cumplimiento de un acto imposible.
  • Debe ser imprevisto, o bien previsto pero inevitable.
  • El suceso fortuito o inevitable debe ser causa y tener como consecuencia el incumplimiento de la obligación.
• El Tribunal Supremo viene exigiendo que para apreciar la concurrencia de la fuerza mayor el hecho sea, además de imprevisible, inevitable o irresistible y parece que todas estas características encajan en la descripción de la situación actual, si bien, naturalmente, habrá que probar como han afectado al contrato en concreto.

Así, a título de ejemplo, en un contrato de suministro de equipos cuya producción se ha visto afectada por retrasos, podrá alegarse como causa del retraso esta circunstancia acreditando que este es el motivo del retraso.

O en un contrato de mantenimiento de carreteras o vías ferroviarias podrían justificarse incumplimientos por carencias de personal afectado por la enfermedad o por restricciones de movilidad impuestas administrativamente. Los ejemplos y las situaciones pueden ser muchos y muy diversos.

• Por último, debemos de tener en cuenta que todo lo anterior se refiere a los contratos suscritos antes del comienzo de la epidemia. En el caso de contratos que estén en negoción o que se vayan a negociar a corto plazo, el coronavirus ya no tendrá la consideración de fuerza mayor (toda vez que la misma únicamente se aplica a cuestiones extraordinarias y, sobre todo, imprevisibles, y el Covid-109 dejará de tener esa consideración en los contratos a partir de ahora). Por lo tanto, resulta fundamental que en todos estos contratos que estemos negociando en la actualidad o cuya negociación vayamos a comenzar próximamente, incluyamos cláusulas específicas para regular los riesgos y consecuencias contractuales del virus.
• Asimismo, creemos que podría resultar de aplicación en el ámbito civil la llamada cláusula rebus sic stantibus que concurre, como explica el Tribunal Supremo, cuando se produce una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato, en relación con las concurrentes en el de su celebración, generando una desproporción exorbitante de las prestaciones cuando ello acontezca por la sobrevenida de circunstancias imprevisibles y se carezca de otro medio para remediar el perjuicio o ausencia de previsiones revisorias de futuro.

Esto constituye una modificación de las obligaciones inicialmente asumidas por las partes. Es decir, una alteración del principio sagrado del “pacta sunt servanda”

• No obstante, la aplicación de esta cláusula no se produce de forma generalizada ni de un modo automático. Es preciso examinar la incidencia real de ese hecho notorio, en la relación contractual de que se trate.

La rebus fue recuperada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo después de la Guerra Civil, con su consecuente crisis económica. Dos SSTS, de 17 de mayo de 1957 y 6 de junio de 1959 son las primeras en recoger sus características y requisitos.

Dichas sentencias establecen que esta figura, que carece de reconocimiento legal, puede ser admitida por tribunales habida cuenta su elaboración doctrinal y el principio de equidad, pero que es que debe admitirse y administrarse su aplicación con la debida cautela.

• En conclusión. la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus es restrictiva y requerirá probar que incidencia ha sido relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado, pero en cuanto a la causa, que es el asunto, recordamos que ya el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de junio de 2014 contempló la crisis económica concurrente en aquel momento como situación excepcional e imprevisible:

“… la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se había establecido”.

Creemos que esta misma tesis podría legar a aplicarse en la situación actual.

2.- En el ámbito de la contratación pública.

• En el ámbito de la contratación administrativa y sin perjuicio de que habrá de analizar la eventual regulación que pueda contener el pliego o el contrato, resulta a priori de aplicación el artículo 239 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, que indica:

1. En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del contratista, este tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios, que se le hubieren producido en la ejecución del contrato.
2. Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes:
   1. Los incendios causados por la electricidad atmosférica.
   2. Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.
   3. Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.

• Es decir, en una primera interpretación del precepto, la contratación administrativa recogería un numerus clausus en cuanto a los casos que cabe considerar como fuerza mayor entre los que no se encuentra una epidemia.

La doctrina administrativista tradicionalmente ha sido partidaria de aplicar de forma restrictiva el concepto de fuerza mayor apelando al principio de riesgo y ventura.

En palabras de García de Enterría, el sentido del «riesgo y ventura» consistiría justamente en la exclusión de la fuerza mayor como causa justificante del contratista.

• No obstante, en nuestra opinión, pensamos que, en la actualidad, dicho precepto regula exclusivamente aquellos supuestos en los que el contratista tiene derecho a una indemnización de daños y perjuicios por los daños sufridos en la ejecución del contrato (o en relación con el reequilibrio de concesiones por remisión del artículo 270 al 239 LCSP).

Y consideramos que no excluye la aplicación del concepto más amplio de fuerza mayor, configurado en torno a lo dispuesto en el artículo 1105 CC a los efectos de determinar la existencia o no de un incumplimiento del contratista del que puedan derivarse penalizaciones o incluso una resolución contractual con los efectos asociados a esta en la norma administrativa.

En este sentido, el artículo 213 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, establece:

Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada. Esta exigencia de culpabilidad, en nuestra opinión, entraña que no cabrá exigir responsabilidad al contratista cuando su incumplimiento deriva de un suceso imprevisible como sería el caso.

• Consideramos de interés referirnos también a la posible exigencia de un reequilibrio económico del contrato a causa del desequilibrio que pudiera haber originado esta situación, lo que en cualquier caso anticipamos que exigiría acreditar con prueba suficiente el desequilibrio y que el mismo ha resultado de los acontecimientos conectados con la aparición del virus.  Este comentario es también en beneficio de contratos privados.
• En relación al contrato de concesión, ya hemos indicado que el artículo 270 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público remite expresamente a la relación de supuestos de fuerza mayor contenida en el artículo 239, lo que complicaría a priori una reclamación de requilibro económico del contrato (sin perjuicio de que de tornarse excesivamente onerosa la prestación como consecuencia de la aprobación por parte de las Autoridades de normas de obligado cumplimiento cabría que el concesionario resolviera el contrato).
• Sin perjuicio de lo anterior, creemos que no sería descabellado, con apoyo en la teoría del riesgo imprevisible, plantear una reclamación de medidas para compensar el desequilibrio de un contrato administrativo siempre que se cumplieran los requisitos que exige según la jurisprudencia 1) que se dé un acontecimiento imprevisible; 2) que éste rompa el equilibro contractual; y 3) que exista falta de culpa de los contratantes.

Lógicamente, cualquier conclusión a nivel concreto de lo anterior, requerirá un análisis en profundidad del contrato, su régimen legal aplicable y de las circunstancias específicas de casa caso.

MA Abogados
Sofía Acuña / Alberto Pérez Solano
Socios

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