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«Los ERE Se Quedan Solos En El TJUE» Por José María Fernández Mota

«Los ERE se quedan solos en el TJUE» por José María Fernández Mota

EREs vs traslados colectivos y modificaciones sustanciales colectivas

Como se dice coloquialmente, “de toda la vida” la unidad de referencia en los despidos colectivos (ERE) era la empresa en su conjunto. Así, para ver si te pasabas de los umbrales del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores (“ET”), tenías que tomar como referencia, en un periodo de noventa días, las extinciones producidas en la totalidad de la plantilla de la empresa.

Eso cambió hace unos años, cómo no, por obra y gracia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”), en la STJUE de 13 de mayo de 2015 (TJCE 2015, 187, asunto Ruiz Conejero), que entendió que la normativa española no se adaptaba fielmente a la Directiva de la Unión Europea 98/59 -que se refería al centro de trabajo-, mientras que la normativa interna (art. 51 ET) expresamente señalaba a la empresa como el espacio físico donde había que realizar el cómputo.

Desde entonces hasta ahora dicha cuestión había quedado resuelta, en otros motivos, al ser asumida la citada doctrina por nuestro Tribunal Supremo, corrigiendo su propia doctrina (entre otras, STS, de 17 de octubre 2016 y STS de 6 de abril de 2017).

Desde mayo de 2015 ha venido surgiendo la duda -sobre todo en las empresas- de si la referida doctrina debía extrapolarse a las situaciones de traslados colectivos (art. 40 ET) y las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo (art. 41 ET).

Es decir, si en estos casos, como ocurriera con los despidos colectivos (ERE), en lugar de que la unidad de referencia sea la empresa en su conjunto, lo fuera el centro de trabajo afectado por la medida (traslado o modificación sustancial).

 

Escasas referencias jurisprudenciales

Hasta ahora, las únicas referencias jurisprudenciales eran dos:

  • STS, de 12 de febrero de 2014
  • STSJ Cataluña, de 9 de diciembre de 2014

Las dos sentencias (de mayor trascendencia, obviamente, la del Tribunal Supremo), concluían que no había habido superación del umbral numérico, puesto que la unidad de referencia era la plantilla de la empresa y no el centro de trabajo afectado por el traslado y, por ello, había una inexistencia de nulidad por omisión del período de consultas previo con los representantes de los trabajadores.

La duda surgió a raíz de la citada STJUE, de 13 de mayo de 2015, en principio sólo referida a los despidos colectivos, pero que muchos agentes del Derecho Laboral (abogados, asesores, Direcciones de RR.HH., etc) entendieron que debía ser extrapolable a los casos de traslados colectivos y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.

 

Regulación en el Estatuto de los Trabajadores

El art. 41.2 ET establece lo siguiente:

Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte al menos a:

  1. a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
  2. b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
  3. c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas”.

Igual definición (umbrales) utiliza el Estatuto de los Trabajadores para los casos de traslados colectivos (art. 40) y despidos colectivos (art.51).

Esa analogía, junto con la referida STJUE de 13 de mayo de 2015, es la que ha llevado en estos años a muchos agentes del Derecho Laboral a la recomendación a las empresas de iniciar la vía colectiva (ya fuera en traslados o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo) en casos en los que las personas afectadas superaran los 20 en un centro de trabajo.

Y ello a pesar de las siguientes circunstancias:

  • No existía sentencia alguna del TJUE ni del Tribunal Supremo que hubiera hecho extensiva la mencionada doctrina del despido colectivo (ERE) a la movilidad geográfica (traslado) y/o a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo
  • La Directiva 98/59/CE nada regula sobre los traslados.
  • La sentencia del 13 de mayo de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunció exclusivamente sobre los despidos colectivos, sin hacer mención directa ni indirecta a los traslados, ni tan siquiera como obiter dicta.
  • El Tribunal Supremo, en sus sentencias desde 2016 en adelante, ha observado la doctrina europea en relación con los despidos colectivos solamente, sin apuntar a posibles efectos extensivos a otras materias, como el traslado colectivo o las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo
  • La aplicación de la doctrina europea a los traslados carecería de amparo o cobertura legal tanto en el ordenamiento laboral interno como en la normativa europea.
  • La identidad de razón (base de toda aplicación analógica) resulta difícil de apreciar entre figuras sustancialmente distintas como son el despido y el traslado y la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, especialmente porque aquél implica la extinción contractual y los segundos conllevan el mantenimiento del vínculo laboral.

 

El Tribunal Supremo aclara definitivamente la cuestión

Pues bien, muy recientemente, el Tribunal Supremo, en la Sentencia núm. 787/2019, de 19 de noviembre de 2019, ha tenido a bien sacarnos definitivamente de dudas al respecto de esta cuestión, confirmando lo ya apuntado en su sentencia del 2014, esto es, que los umbrales fijados en el art. 41.2 ET (modificación sustancial de las condiciones de trabajo) vienen referidos a la empresa y no el centro de trabajo, no resultando aplicables los criterios del TJUE sobre los umbrales a considerar en materia de despido colectivo.

En este caso concreto, se trataba de una modificación sustancial (cambios en los horarios y en los turnos de trabajo) que afectaba a 23 trabajadores en una empresa de más de 300 trabajadores.

Indica que dicha doctrina no puede resultar aplicable para los supuestos del art. 41 ET respecto de las modificaciones sustanciales del contrato de trabajo y el art. 40.1 respecto de los traslados, puesto que, en la regulación de la distinción entre medidas modificativas de carácter colectivo o individual, el legislador español no está condicionado por el contenido de la Directiva 98/59 sobre despidos colectivos.

Así, el referente numérico (umbral) hace alusión a la totalidad de la plantilla de la empresa, no a quienes prestes sus servicios en el centro de trabajo concreto al que afecten los traslados o la modificación sustancial (jornada, salarios, turnos, horarios de trabajo, etc).

Concluye el Tribunal Supremo en la citada sentencia de finales de 2019 que la modificación sustancial no debió ser declarada nula por incumplimiento del procedimiento previsto para las modificaciones colectivas (pues era individual -plural en este caso- y no colectiva), ni tampoco podía ser impugnada por los trámites del conflicto colectivo, sino que pudo serlo, de acuerdo con los artículos 41.3 ET y 138.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a través de acciones individuales que podían haber sido ejercitadas, en reclamación individual o plural, por aquellos trabajadores directamente afectados por la decisión modificativa.

 

Conclusiones

Me gustaría realizar una valoración final de esta sentencia, ciertamente importante, del Tribunal Supremo:

  • A mi juicio, el Supremo “se ha quitado la espina” de las sentencias sobre despidos colectivos (las ya citadas, entre otras), en las que no le quedó más remedio que rectificar su propia doctrina histórica, que decía que la unidad de referencia era la empresa en su conjunto y no el centro de trabajo.
  • Históricamente, el traslado se ha utilizado por las empresas, en algunas ocasiones, para prescindir de trabajadores “molestos” o de “escaso valor añadido”. Así, se les comunicaba un traslado razonablemente bien fundamentado, provocando, en la mayoría de los casos, que el trabajador acabase solicitando la rescisión de sui contrato con 20 días por año de servicio (solución rápida y barata).
  • Lo mismo ha ocurrido con las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, llevando a cabo cambios de calado en horarios, turnos e, incluso, salarios. Todo ello, por supuesto, sin querer extender una “sospecha generalizada” (ni mucho menos) sobre estas dos medias “flexibilizadoras”.
  • Así, de las tres “grandes medidas colectivas” (despidos colectivos, traslados colectivos y modificaciones sustanciales colectivas de las condiciones de trabajo, todo ello con permiso de la “inaplicación del convenio colectivo del art. 82.3 ET” -antiguo y quizás con el nuevo Gobierno nuevamente “descuelgue salarial”-) tan sólo el despido colectivo (ERE) es “víctima” de la jurisprudencia del TJUE, quedando los traslados colectivos y las modificaciones sustanciales colectivas de las condiciones de trabajo libres, de momentos y, por ello, manteniendo como unidad única de referencia para computar los umbrales numéricos la empresa en su conjunto, y no el centro de trabajo afectado.

 

José María Fernández Mota
Director Área Laboral MA Abogados
jm.fmota@maabogados.com
+34 91 4516157
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