Jubilación activa y consejeros mercantiles: ¿Pueden acogerse al 100% de la compatibilización del trabajo y la jubilación?
Aunque desde 2013 se permite compatibilizar la pensión de jubilación con el trabajo con la finalidad de fomentar una retirada laboral definitiva incrementada económicamente, lo que se ha denominado “jubilación activa”, se han ido adaptando desde entonces nuevas fórmulas para flexibilizar y favorecer aún más la salida del mercado laboral de aquellas personas que están en edad de jubilación.
Para ello, se publicó la Ley 6/2017 de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, con la que se pretendía que aquellos que estuvieran en edad legal de jubilación pudieran compatibilizar el salario y la pensión, siempre y cuando cumplieran una serie de requisitos. Todo ello sin olvidar la norma general de que el cobro de la pensión de jubilación es incompatible con cualquier trabajo –ya sea por cuenta propia o ajena– que implique la obligación de cotizar como reza el artículo 213 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante TRLGSS), que establece en su apartado primero que “El disfrute de la pensión de jubilación será incompatible con el trabajo del pensionista, con las salvedades y en los términos que legal o reglamentariamente se determinen.”
Con la publicación de la mencionada Ley se modificó lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 214 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, ya que hasta el 26 de octubre de 2017 sólo se permitía la compatibilización del cobro del 50% de la pensión de jubilación con el trabajo con las salvedades que se recogen en el artículo 213 TRLGSS.
Respecto a los requisitos establecidos en el apartado primero del artículo 214 TRLGSS, estos se mantuvieron inalterados con la publicación de la Ley 6/2017, recogiéndose en dicho artículo lo siguiente:
“a) El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar una vez cumplida la edad que en cada caso resulte de aplicación, según lo establecido en el artículo 205.1.a), sin que, a tales efectos, sean admisibles jubilaciones acogidas a bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.
b) El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada ha de alcanzar el 100 por ciento.
c) El trabajo compatible podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial.”
A renglón seguido, con la publicación de la Ley 6/2017 se introdujo un párrafo dentro del apartado segundo del artículo 214 TRLGSS, por medio del cual se establecía que el disfrute de la pensión de jubilación podría alcanzar hasta el 100% de la misma, en su modalidad contributiva, siendo compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, si el solicitante que estuviera en situación de solicitar la pensión de jubilación y a su vez pretende seguir trabajando (siempre que cumpla con los requisitos establecidos en el apartado primero del artículo 214 TRLGSS), acredite tener contratado al menos un trabajador por cuenta ajena:
“La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista.
No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento.”
Asimismo, en relación con lo anterior, destacar lo dispuesto en el artículo 305.2.b) TRLGSS, que recoge quienes estarán expresamente comprendidos en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos “quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.”
Es decir, el artículo 214 TRLGSS (en relación con el artículo 305.2 “b” TRLGSS), permite a aquellos trabajadores autónomos que habiendo accedido a la jubilación, al alcanzar la edad legal, puedan compatibilizar el empleo a tiempo completo o a tiempo parcial con el cobro del 50% de la pensión que le corresponda, si bien, desde la publicación de la Ley 6/2017, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado al menos a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará el 100% de la pensión que le corresponde.
El objetivo de la norma fue ampliar al 100% la pensión de jubilación de los trabajadores autónomos para que puedan compatibilizar el trabajo por cuenta propia con el percibo de la pensión, cuando acrediten tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena.
Pues bien, como es lógico y normal, los administradores de sociedades mercantiles dados de alta en el régimen de autónomos que cumplían los requisitos de estar en edad de jubilación, se han interesado por la posibilidad de compatibilizar el 100% de la pensión con el trabajo siempre que cumpliesen los requisitos establecidos en el apartado primero del artículo 214 TRLGSS y el “requisito” del apartado segundo, es decir, tener contratado a una persona y el resto de exigencias de la norma.
El problema ha venido cuando innumerables administradores de sociedades mercantiles dados de alta en el régimen de autónomos se han jubilado activamente solicitando percibir el 100% de la pensión de jubilación, demostrando cumplir el requisito de la contratación del trabajador por cuenta ajena a través de la sociedad mercantil de la que son administradores.
Siendo la casuística diversa, aunque el Tribunal Supremo aún no se ha pronunciado al respecto, tanto la Administración del Estado como diversos Tribunales Superiores de Justicia han analizado esta cuestión, la cual ha sufrido diversos cambios de interpretación.
En un primer lugar, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, consideró que el autónomo societario también podría cobrar el 100% de su pensión, siempre que demostrase que la empresa tenía contratado un trabajador por cuenta ajena.
El anterior criterio ha sido objeto de modificación, ya que desde el 25 de julio de 2018, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social considera que el contrato por cuenta ajena que ha de formalizar el autónomo que quiera compatibilizar el 100% de la cuantía de la pensión de jubilación con la actividad por cuenta propia, debe enmarcarse en la actividad por la que se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos; y en segundo lugar, se establece que el precepto no se aplicará a los pensionistas de jubilación incluidos en el Régimen Especial por su condición de consejero o administrador, al no tener la condición de empresarios, es decir, entiende que la compatibilidad entre trabajo por cuenta propia y el 100% de la pensión de jubilación no es aplicable a los pensionistas de jubilación incluidos en el RETA por su condición de consejero, administrador, socio o comunero de sociedades, al no tener la condición de empresarios.
Pues bien, la anterior situación parece que no ha quedado del todo resuelta ya que la norma no se ha modificado para cubrir el posible vacío legal interpretativo existente.
No obstante, numerosos Tribunales Superiores de Justicia han considerado que en el supuesto de un administrador de una entidad mercantil que cuenta con trabajadores contratados por la sociedad -no por el administrador- que pretende acceder a la jubilación activa, no pueden acogerse al porcentaje del 100% de la pensión de jubilación por haber contratado al trabajador la sociedad y no el administrador.
En tal sentido, entre otros, el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, en su Sentencia 473/2019 de 24 junio de 2019, Rec. 384/2019, ha establecido una diferenciación para el percibo del 100% de la pensión de jubilación dependiendo de si es administrador de una sociedad mercantil dado de alta en el régimen autónomo o administrador persona física:
“Respecto a la posibilidad de extender la pensión de jubilación activa a los administradores sociales esta Sala de lo Social del TSJ de Cantabria se ha pronunciado en sentencia de 17 junio 2019 (rec. 306/2019), en la que se comparte el criterio de instancia y de la Sala de lo Social de la STSJ de Asturias de 26 diciembre 2018 (rec. 2239/2018), en ella tras exponer la normativa de aplicación y su desarrollo normativo, se llega a la siguiente conclusión:
«La posibilidad del cobro del 100% de la pensión cuando se es autónomo empleador ha de entenderse que se contemplaba únicamente para autónomos persona física.
Es trabajador autónomo o trabajador independiente o empresario individual, la persona física que realiza de forma habitual, personal y directa, una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción a contrato de trabajo, y aunque eventualmente utilice el servicio remunerado de otras personas.”
En idéntico sentido se han pronunciado tanto la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (Valladolid) de 8 marzo 2019 (rec. 1999/2018), como la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Castilla-León (Burgos) de 20 marzo 2019 (rec. 948/2018).
No obstante lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, en su Sentencia 184/2019 de 10 octubre de 2019, Rec. 101/2019, desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en relación con la solicitud de la compatibilización de la pensión de jubilación con el trabajo de un administrador único de una sociedad, pese a tener contratado al trabajador por cuenta ajena la sociedad y no el administrador como persona física:
“El canon gramatical abona pues la solución adoptada por el Juzgado, entrando en juego el principio general de que donde la ley no distingue no debe hacerlo el intérprete, máxime cuando se trata de restringir derechos que la misma establece (STS 25/03/13, Rec. 1775/12; 5/02/13, Rec. 929/12), y, con mayor razón aún, cuando ante estamos ante una norma en materia de prestaciones de seguridad social, cuya interpretación ha de ser amplia y favorable a la protección de las situaciones de necesidad protegidas por nuestro sistema público garantizadas por la norma fundamental, en cuanto inherentes al estado social y de derecho, (STS 16/06/10, Rec. 3774/09; 29/09/10, Rec. 3742/10).
d) A idéntica conclusión conduce la exégesis de la norma conforme a un criterio teleológico.”
En conclusión, existe una doctrina mayoritaria de los Tribunales Superiores de Justicia que establecen que los administradores societarios no se pueden beneficiar de la percepción del 100% de la pensión de jubilación en el supuesto de que el trabajador por cuenta ajena sea contratado por la empresa (siguiendo el criterio de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social), aunque también existen corrientes opuestas que están a favor de que sí puedan beneficiarse, concluyendo de forma lógica que lo que la Ley no distingue no debe hacerlo el intérprete, por lo que, hasta que el Tribunal Supremo no se pronuncie al respecto (si es que la cuestión llega finalmente al Alto Tribunal) o se modifique el precepto establecido en el apartado segundo del artículo 214 LGSS, seguirá existiendo una disparidad de criterios y consecuentemente una controversia al respecto.
Jaime Yélamos Bermúdez-Coronel
Abogado- MA Abogados Sevilla
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