La interpretación del Tribunal Supremo de la reforma introducida por la Ley 31/2014 en materia de retribución de los administradores sociales (A propósito de la reciente STS de 26 de febrero de 2018)

1. Introducción: La reforma introducida por la Ley 31/2014 y su interpretación por la doctrina mayoritaria y la Dirección General de Registros y del Notariado.

Con anterioridad a la reforma introducida por la Ley 31/2014, el art. 217 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) -heredero de los arts. 130 LSA y 66 LSRL- venía a establecer el principio de reserva estatutaria o “determinación estatutaria” de la retribución de los administradores sociales, según el cual el cargo de administrador social se presume gratuito salvo que los estatutos sociales recojan de manera expresa su carácter retribuido y, en ese caso, obligatoriamente el sistema de retribución (es decir, los conceptos retributivos y su forma de cálculo o concreción)[1], sin que fuera necesario, en cambio, que recogieran una determinación cuantitativa exacta de dicha retribución. La determinación concreta de la retribución correspondía, respetando las reglas estatutarias, a los propios administradores, si bien, para la SRL, se exigía que la Junta general estableciera el máximo a percibir cada ejercicio por el conjunto de los administradores, correspondiendo a estos decidir el reparto entre ellos de dicho importe (art. 217.2 LSC)[2].

Esta exigencia legal se interpretaba como una garantía de los intereses de los socios o accionistas, tanto a efectos informativos como para limitar los márgenes de discrecionalidad de los administradores en su determinación, por lo que se consideraba un principio básico de la disciplina sobre la materia (SSTS de 25 de diciembre de 2015 y de 19 de septiembre de 2017).

Además, siguiendo la denominada “teoría del vínculo”, formulada inicialmente por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo y asumida después por la Sala Primera, se consideraba que el cargo de administrador y, por ello, su remuneración, abarcaba todas las funciones propias del mismo, es decir, todas aquellas que pudieran considerarse atenientes a la gestión, administración y representación de la sociedad, además de las estrictamente deliberativas o de vigilancia y control de los directivos o ejecutivos de la empresa, razón por la cual su remuneración debía recibir un tratamiento unitario, de forma que la exigencia de constancia estatutaria abarcaba a cualquier remuneración a percibir por el administrador por el desempeño de las funciones inherentes al cargo (STS de 18 de junio de 2013), de forma que sólo era posible establecer una retribución distinta y no sometida a determinación estatutaria si se correspondían con servicios prestados por el administrador no subsumibles en el cargo de administrador (por ejemplo, asesoría jurídica, contable, de ingeniería, etc.), encuadrables en una relación mercantil o laboral común (no de alta dirección) y que, en el caso de la SRL, exigía su aprobación en Junta general (art. 220 LSC).

La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, entre otras muchas cosas, modificó de forma sustancial este régimen, dando nueva redacción a los arts. 217-219 y 249 LSC[3].

Se mantuvo la presunción de gratuidad salvo que los estatutos establezcan el carácter retribuido del cargo, en cuyo caso deberán recoger el sistema de retribución (art. 217.1 LSC).

Se añadió, no obstante, que dicha “reserva estatutaria” implicaba la exigencia de determinar “el concepto o los conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales”, fijando de forma concreta la “carta” de dichos conceptos: asignación fija, dietas, participación en beneficios, retribución variable con indicadores de referencia, en acciones o vinculada a su evolución, indemnizaciones por cese o sistemas de ahorro o previsión (art. 217.2 LSC).

En tercer lugar, se estableció que “el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero” (art. 217.3 LSC)[4].

Por su parte, el art. 249 LSC, en sus apartados tercero y cuarto, establece, para cuando exista Consejo de Administración, que cuando se designe consejero delegado o se atribuyan competencias ejecutivas a alguno de los consejeros, deberá celebrarse un contrato escrito entre dicho consejero y la sociedad que deberá recoger, entre otras cosas, todos los conceptos retributivos del mismo, no pudiendo recibir retribución alguna “por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades y conceptos no estén previstos en ese contrato”. Dicho contrato debe ser aprobado por el pleno del Consejo por mayoría de 2/3, sin que pueda asistir y participar en la votación el consejero afectado y debiendo adjuntarse al acta de la sesión el propio contrato como anexo.

Esta nueva normativa fue interpretada mayoritariamente por la doctrina –de conformidad con el Informe de la Comisión de Expertos creada en 2013 que sirvió de base a la reforma- en el sentido de que había que distinguir, dentro de la retribución de los administradores, entre los modelos de administración simples (administrador único y administradores mancomunados o solidarios) y el modelo complejo consistente en un Consejo de administración con delegación de facultades o atribución de funciones ejecutivas a algunos consejeros.

En este segundo caso, la exigencia de constancia estatutaria del sistema de retribución de los administradores, fijando los conceptos retributivos, así como la exigencia de la aprobación en Junta general del importe máximo de la retribución anual del conjunto de los administradores, se entendieron como aplicables exclusivamente a la que recibieran “en su condición de tales”, entendiéndose esta expresión como referida a la retribución por ser mero consejero, sin funciones ejecutivas o delegadas y, por ello, con funciones sólo deliberativas y de control y supervisión de los ejecutivos y directivos de la sociedad, pero sin funciones ejecutivas en la gestión ordinaria de la empresa. Por el contrario, la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos por el desempeño de estas últimas funciones debían constar sólo en el contrato escrito aprobado por mayoría cualificada el Consejo de administración, sin participación del afectado, sin que debieran constar estatutariamente los conceptos retributivos a aplicar y sin que dicha retribución debiera integrarse o computarse en el máximo anual aprobado por la Junta general para el conjunto de los administradores.

Esta interpretación fue igualmente asumida por la Dirección General de Registros y del Notariado a la hora de enjuiciar las cláusulas estatutarias inscribibles sobre la materia tras la reforma de 2014 (por todas, RDGRN de 10 de mayo de 2016).

2. La interpretación efectuada por la STS de 26 de febrero de 2018: reserva estatutaria y competencia de la Junta general respecto de toda retribución de los administradores (incluida la de consejeros ejecutivos o delegados).

Frente a esta interpretación del alcance de la reforma de 2014, la reciente sentencia del Tribunal Supremo ha venido a considerar que el contenido del art. 217 LSC resulta aplicable a toda remuneración que reciban los miembros del Consejo de administración de una sociedad de capital, es decir, también a la que reciban por su funciones ejecutivas o delegadas por varias razones.

En primer lugar, porque, en su opinión, “el precepto no distingue entre distintas categorías de administradores o formas de órgano de administración. En concreto, cuando se trata de un consejo de administración, no distingue entre consejeros ejecutivos y no ejecutivos” (F.J Sexto, Punto 3).

En segundo lugar, y esta es la clave, a nuestro juicio, porque considera que la expresión “en su condición de tales”, utilizada en los apartados segundo y tercero del citado art. 217 LSC, no puede interpretarse en el sentido de se refiera a la remuneración por ser mero consejero, con funciones deliberativas y de control o vigilancia, porque “la condición de administrador… no se circunscribe al ejercicio de funciones o facultades de carácter deliberativo o de supervisión, sino que son inherentes a su cargo tanto las facultades deliberativas como las ejecutivas… Que la ley permita la delegación… no excluye que se trate de facultades inherentes al cargo de administrador. Pueden ser delegadas justamente porque se trata de funciones propias de los administradores delegantes, inherentes a su condición de tal. Nemo dat quod non habet (Nadie da lo que no tiene)”” (F.J. Sexto, puntos 4 y 5).

En tercer lugar, porque la mayoría de los conceptos retributivos recogidos en el art. 217.2 LSC “son los propios de estos consejeros delegados o ejecutivos” y, en particular los recogidos en los arts. 218 y 219 LSC (participación en beneficios y pago en acciones o vinculado a su evolución) (F.J. Sexto, punto 7 y 8).

En cuarto lugar, porque el art. 249 bis.i) LSC, establece como competencia indelegable del Consejo “las decisiones relativas a la remuneración de los consejeros, dentro del marco estatutario y, en su caso, de la política de remuneraciones aprobada por la junta general”, sin distinción de un tipo u otro de retribución, de lo que deduce el Tribunal que la reserva estatutaria afecta igualmente a toda remuneración de los administradores por el ejercicio de todas sus funciones, ejecutivas o no (F.J. Sexto, punto 9).

En quinto lugar, se argumenta que el propio art. 217.3 LSC apoyaría también esta interpretación cuando establece que el reparto de la retribución entre los administradores “deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero”, lo que, en su opinión, no puede sino hacer referencia a las funciones ejecutivas o delegadas de algunos de ellos, más haya de desempeño de cargos como el de Presidente, “lo que no parece suficiente para justificar un precepto de este tenor” (F.J. Sexto, punto 11).

En sexto lugar, se añade que la interpretación contraria contradice la propia Exposición de Motivos de la Ley 31/2014, cuando afirma que “La Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de retribución de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Estas disposiciones son aplicables a todas las sociedades de capital” (F.J. Sexto, punto 14)..

En definitiva, se afirma que no parece razonable que la remuneración de los consejeros ejecutivos o delegados que es la más importante en términos económicos, “no sólo escape a la exigencia de previsión estatutaria y a cualquier intervención de la Junta general en la fijación de su cuantía máxima, sino que, además, los criterios establecidos en el art. 217.4 TRLSC no le sean aplicables”, ya que la interpretación contraria -y que venían siendo la mayoritariamente admitida por doctrina, DGRN t jurisprudencia menor- supondría “comprometer seriamente la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo y afectar negativamente a los derechos de los socios, especialmente del socio minoritario, en las sociedades no cotizadas, por la severa restricción de la importancia del papel jugado por la junta general” (F.J. Sexto, puntos 12 y 13).

En consecuencia, conforme a esta doctrina del Tribunal Supremo, el régimen de la retribución de los administradores de una sociedad de capital no cotizada se articula en un triple nivel:

• Constancia estatutaria del carácter retribuido y, en este caso, del sistema de retribución de los administradores por todas sus funciones, estableciendo los conceptos retributivos aplicables dentro de los previstos en el art. 271.2 LSC, si bien se admite que, tras la reforma, “la reserva estatutaria sea interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido en sentencias de varias de las salas del Tribunal Supremo y por propia DGRN” (F.J. Sexto, punto 23).
• Aprobación obligatoria en Junta general del importe máximo de remuneración anual conjunta de todos los administradores y por todos los conceptos, sin perjuicio de que puedan adoptarse acuerdos mas incisivos o detallados y, entre ellos, que se apruebe una concreta política de retribuciones. Igualmente, conforme al art. 219 LSC, requiere acuerdo de Junta general la aplicación del sistema retributivo consistente en acciones u opciones sobre acciones o vinculados a su evolución.
• Los administradores serán los competentes para la distribución de la retribución entre ellos, teniendo en cuenta sus funciones y responsabilidades y respetando tanto las reglas estatutarias como los acuerdos sociales sobre la materia. En particular, en caso de Consejo de administración con delegación de facultades o consejeros ejecutivos, deberán aprobar por mayoría cualificada el contrato escrito con dicho consejero, el cual deberá respetar igualmente las cláusulas estatutarias y los acuerdos de Junta relativos a la retribución de los administradores.

Con ello, se considera que se deja un ámbito suficiente de autonomía al Consejo de administración que, dentro del marco estatutario, puede “permitir adecuar las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos a las cambiantes exigencia de las propias sociedades y del tráfico económico en general, compaginándolo con las debidas garantías para los socios, que no deben verse sorprendidos por remuneraciones desproporcionadas, no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual, que la junta haya acordado para el conjunto de los administradores sociales” (F.J. Sexto, punto 23).

3. Consecuencias prácticas de la citada doctrina jurisprudencial.

Conforme a esta interpretación, y aunque se trata todavía de una única sentencia y no de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, parece prudente revisar el sistema de retribución vigentes en todas las sociedades de capital, para acomodarlo a sus exigencias y, en particular, para:

• Confirmar que los estatutos recogen el sistema de retribución de los administradores por todos los conceptos que se estén aplicando en la práctica y, en particular, que hay constancia estatutaria para los que se estén aplicando a los consejeros delegados o ejecutivos. En caso contrario, resulta aconsejable realizar una modificación estatutaria para acomodar los estatutos al contenido de los contratos celebrados con dichos consejeros.
• Confirmar que el acuerdo de junta general vigente por el que se aprobó la cuantía máxima a pagar a los administradores cubre también la retribución total de los consejeros ejecutivos o delegados. En caso contrario, deberá adoptarse en la próxima junta general un nuevo acuerdo que cubra con cierta amplitud dicha remuneración total de todos los consejeros por todos los conceptos y, para mayor seguridad jurídica, ratificar la validez de las retribuciones de los años precedentes en las que se pagara por encima de la cifra máxima establecida en el acuerdo anterior (no sólo por razones estrictamente societarias sino también por su posible repercusión fiscal).
• Revisar los contratos de los consejeros delegados y ejecutivos para confirmar que se acomodan tanto al marco estatutario, como a los acuerdos adoptados, en su caso, en Junta general sobre la materia (cantidad, máxima, política de retribuciones, exigencias de autorizaciones, instrucciones).

José Carlos González Vázquez

Profesor Titular de Derecho Mercantil (UCM)

Socio de MA Abogados

[1] Además, los arts. 218 y 219 LSC establecían -y siguen estableciendo- reglas específicas respecto de los sistemas retributivos consistentes en una participación en los beneficios o en la entrega de acciones o análogos, respecto de los que se establecen límites y requisitos específicos, que no han cambiado tras la reforma, por lo que no nos detendremos en su análisis.

[2] Igualmente, tampoco vamos a hacer mención a las especialidades que sobre la materia se establecen para las sociedades anónimas cotizadas, ya que la Sentencia del Tribunal Supremo se centra en el régimen general aplicable a las sociedades de capital.

[3] También se reformó el régimen especial de las sociedades cotizadas en los arts.  529 sexdecies-529novodecies LSC, que tampoco será objeto de análisis en esta nota.

[4] Los arts. 218 y 219 LSC, que recogen especialidades para cuando el concepto retributivo consista en participación en beneficios o en acciones o vinculados a su evolución, sufrieron pequeños cambios respecto a la regulación anterior, pero que irrelevantes para la doctrina interpretativa fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia comentada.